Ekstremværet Hans - svar på spørsmål fra kommunene

Statsforvalteren besvarer henvendelser

18.08.2023:

Henvendelsen gjelder flomsikring, sett i lys av skadene ekstremværet «Hans» har forårsaket.

Siden vi er delegert myndighet som klageinstans for kommunale enkeltvedtak etter plan- og bygningsloven, kan vi ikke ta stilling til konkrete enkeltsaker før vi eventuelt får disse til klagebehandling. Vi kan derimot gi generell veiledning.

Spørsmål 1: Kan kommunen si nei til gjenoppbygging på samme sted dersom huset har blitt delvis revet av flom?

Utgangspunktet i plan- og bygningsrettet er at kommunen må ha en klar og entydig avslagshjemmel for å kunne si nei til et tiltak. Dette følger blant annet av legalitetsprinsippet, plan- og bygningsloven § 1-6 og § 21-4, og flere Sivilombudsuttalelser.

Hvis kommunen skal si nei til en søknad om gjenoppbygging, må den med andre ord i sine planer (gjeldende kommuneplan eller reguleringsplan) eller i loven ha en bestemmelse som hindrer det konkrete tiltaket.

Plan- og bygningsloven § 28-1 lyder:

«Grunn kan bare bebygges, eller eiendom opprettes eller endres, dersom det er tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller vesentlig ulempe som følge av natur- eller miljøforhold. Det samme gjelder for grunn som utsettes for fare eller vesentlig ulempe som følge av tiltak.

For grunn som ikke er tilstrekkelig sikker, skal kommunen om nødvendig nedlegge forbud mot opprettelse eller endring av eiendom eller oppføring av byggverk, eller stille særlige krav til byggegrunn, bebyggelse og uteareal.

Departementet kan gi nærmere forskrifter om sikkerhetsnivå og krav til undersøkelser, sikringstiltak for person eller eiendom, dokumentasjon av tiltaket og særskilte sikringstiltak».

Bestemmelsen gir med andre ord kommunen mulighet til å kreve nærmere dokumentasjon om at sikkerheten mot f.eks. flom er ivaretatt, og kan i seg selv fungere som en avslagshjemmel (hvis det ikke er «tilstrekkelig» sikkerhet mot fare). Etter andre ledd har kommunen også anledning til å nedlegge forbud eller sette konkrete krav for å ivareta sikkerheten.

Departementet har i byggteknisk forskrift kapittel 7 og kapittel 10 vedtatt bestemmelser ment å sikre mot naturpåkjenninger. Siden dette er angitt som tekniske krav til bygningen, har med andre ord også den ansvarlige for tiltaket en plikt til å sørge for at tiltaket har tilstrekkelig sikkerhet. Vi viser i denne forbindelse til plan- og bygningsloven § 21-4 og § 29-5.

I tillegg har kommunen etter plan- og bygningsloven kapittel 13 adgang til å nedlegge et midlertidig forbud mot tiltak, hvis den finner at et område bør undergis ny planlegging. Vi bemerker i denne forbindelse at det er krav til når et slikt midlertidig forbud må være varslet, og når det må være vedtatt, for at det skal ha virkning for et konkret, omsøkt tiltak. Vi viser til plan- og bygningsloven § 13-1.

For ordens skyld nevner vi at eier eller den ansvarlige, etter byggesaksforskriften § 4-4, har rett til å gjennomføre nødvendige sikringstiltak for å hindre ytterligere skade på byggverk skadet av for eksempel flom, uten søknad og tillatelse. Vi legger til grunn at det ikke er slike situasjoner kommunen hadde i tankene.

Spørsmål 2: Kan kommunen inndra byggetillatelser som kan gi utfordringer med flom før tillatelsene er realisert/igangsatt?

En «inndragning» av en gitt byggetillatelse innebærer reelt sett at tiltakshaver fratas den gitte tillatelsen; dette vil være en omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Kommunen står ikke fritt til å gjøre dette, men må i så fall ha et hjemmelsgrunnlag.

Forvaltningsloven § 35 (1), (2) og (5) lyder:

«Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom

1. a) endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser eller
2. b) underretning om vedtaket ikke er kommet fram til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller
3. c) vedtaket må anses ugyldig.

Foreligger vilkårene etter første ledd, kan vedtaket omgjøres også av klageinstansen eller av annet overordnet organ.

(...)

De begrensninger i adgangen til å omgjøre et vedtak som er forutsatt i første, annet og tredje ledd, gjelder ikke når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler».

Bestemmelsens første ledd kan for eksempel tjene som hjemmelsgrunnlag for en slik omgjøring. Vi understreker at det er flere vurderinger som i tillegg må tas hvis man vurderer å omgjøre et vedtak, for eksempel graden av innretting hos den vedtaket tilgodeser.

Vi legger til grunn at bokstav a) sjelden vil være relevant i slike tilfeller. Bokstav b) dreier seg om tilfeller hvor vedtaket (av en eller annen grunn) ikke er kommet til mottakerens kunnskap, og vi antar dette heller ikke vil være spesielt relevant i situasjonene kommunen tenker på.

Etter bokstav c) har kommunen anledning til å omgjøre ugyldige vedtak. Det kan tenkes at man i denne forbindelse argumenterer for at vedtaket som er gitt er ugyldig, da man ikke har vurdert (eller i utilstrekkelig grad har vurdert) om det er tilstrekkelig sikkerhet mot fare, jf. plan- og bygningsloven § 28-1.

Høyesterett har i Rt. 2012 side 1985 tatt stilling til om det er faktum på vedtaks- eller domstidspunkt som skal legges til grunn, i en sak som gjaldt utlendingsrett. Selv om faktum for Høyesterett ikke var knyttet til plan- og bygningsretten, vil de forvaltningsrettslige reglene i stor grad være sammenfallende; vi legger til grunn at tilsvarende regler må gjelde for forvaltningens prøving ved endringer i faktum.

I dommen uttalte Høyesterett i avsnitt 81:

«Oppsummeringsvis viser kildene at det generelle utgangspunktet frem til Rt. 2012 side 667 har vært at vedtakstidspunktets faktum har blitt lagt til grunn for domstolenes prøving av vedtakets gyldighet, men at det som utgangspunkt er adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Jeg kan ikke slutte meg til tredjevoterende i Rt. 2012 side 667 avsnitt 56 når han uttaler at rettspraksis om vårt spørsmål er ubegrunnet og preget av "usikkerhet og mangel på avklaring". Etter mitt syn er rettskildebildet for så vidt gjelder den generelle problemstillingen klart, og jeg kan ikke se at det er fremført grunner som tilsier at løsningen – selv ved en plenumsbehandling – bør fravikes».

Ved vurderingen av om et vedtak skal omgjøres grunnet ugyldighet, må antakeligvis også forvaltningen ta et lignende utgangspunkt: det er faktum som forelå på vedtakstidspunktet som er avgjørende, men forvaltningsorganet kan vektlegge bevis for at faktum på vedtakstidspunktet var et annet enn vedtaket bygger på.

I en hypotetisk sak om flomsikring, kan man med andre ord tenke seg et tilfelle hvor bygningsmyndighetene har gitt en tillatelse til et tiltak, i den tro at eiendommen var tilstrekkelig sikret mot skade som følge av flom, og at det i ettertid viser seg at dette ikke er tilfellet. Kommunen kan etter vårt syn i slike tilfeller legge vekt på kunnskapen om de faktiske forholdene som den har fått i etterkant av vedtaket, i en vurdering av om vedtaket er ugyldig.

For øvrig åpner forvaltningsloven § 35 (5) for at man kan omgjøre vedtak uten at det er ugyldig, hvis omgjøringsadgangen følger av «alminnelige forvaltningsrettslige regler» (for eksempel ulovfestet rett).

I NOU 2019:5 er gjeldende ulovfestet rett til omgjøring presentert under kapittel 25.2.5. Det fremgår her:

«Det er en begrenset adgang til å omgjøre et vedtak på grunnlag av alminnelige ulovfestede forvaltningsrettslige regler (jf. fvl. § 35 femte ledd). Denne omgjøringsadgangen beror på en avveining av de interesser og hensyn som taler for og mot omgjøring, og forutsetter at det foreligger en markert interesseovervekt til fordel for omgjøring. Det vil særlig ha betydning om tungtveiende allmenne hensyn tilsier at vedtaket bør endres, og om forholdene har endret seg på noen vesentlig måte siden vedtaket ble truffet. I vurderingen vil det videre spille inn hvor omfattende endring det er tale om å gjøre i vedtaket, om den private part blir kompensert på noen måte, og om parten på noen måte har forårsaket behovet for omgjøring».

I teorien har Geir Woxholth[1], med henvisning til Eckhoff og Smith, vurdert at det skal mindre til for å omgjøre et vedtak hvis tungtveiende allmenne hensyn taler for det. Et eksempel på dette kan nettopp være farlige hendelser som flom.

Fotnote:
[1] Geir Woxholth, «Forvaltningsloven med kommentarer», [2011], side 582-583

Spørsmål 3: Har kommunen hjemmel til å pålegge utbygger mer flomsikring etter at byggetillatelse er gitt?

I utgangspunktet har en utbygger rett til å forholde seg til den tillatelse som er gitt. Kommunen står i utgangspunktet ikke fritt til å i etterkant pålegge utbyggeren noen plikter, uten noen konkret hjemmel for det.

Dette kan ses i sammenheng med at ingen har plikt til å bruke en byggetillatelse; selv om kommunen har gitt tillatelse til å oppføre en garasje, er ikke tiltakshaver forpliktet til å få denne oppført. Hvis kommunen har gitt tillatelse til flere tiltak i flere vedtak, kan tiltakshaver i utgangspunktet velge hvilke tillatelser han ønsker å bygge etter.

Kommunen har derimot anledning til å omgjøre sine tillatelser (jf. over); reglene om omgjøring gjelder både tilfeller hvor kommunen helt endrer tillatelsen til avslag («inndrar» tillatelsen), og endrer deler av den (for eksempel ved å sette vilkår).

I tillegg har kommunen en plikt i byggesaker til å føre tilsyn, jf. plan- og bygningsloven kapittel 25. Kommunen kan utføre tilsyn når som helst i løpet av byggesaken, og i 5 år etter at ferdigattest er gitt, jf. § 25-2 (2).

I denne forbindelse kan kommunen for eksempel vurdere om tekniske krav (for eksempel til sikkerhet, jf. byggteknisk forskrift kapittel 7 og 10) er ivaretatt. Alternativt om de tekniske kravene som tiltaket er/skal utføres etter er overholdt, i tråd med den tillatelsen som er gitt.

Plan- og bygningsloven § 28-2 lyder:

«Bygge- eller rivingsarbeid, graving, sprenging eller fylling kan ikke igangsettes uten at de ansvarlige på forhånd har truffet nødvendige tiltak for å sikre mot at skade kan oppstå på person eller eiendom, og for å opprettholde den offentlige trafikk.

Maskiner, stillaser og alt utstyr for byggearbeid skal være forsvarlig innrettet og vedlikeholdt, og driften skal være ordnet slik at fare for liv og helse ikke oppstår. Kommunen kan gi de pålegg den finner påkrevd for at disse bestemmelser blir holdt, herunder om grunnundersøkelser».

I forarbeidene[2] til bestemmelsen fremgår det:

«Sikringstiltak skal være truffet i forkant av arbeidets oppstart, men ordlyden i andre ledd begrenser ikke kommunenes adgang til å gi pålegg også under selve byggearbeidet. Dersom behovet for å gi et slikt pålegg er en følge av ny kunnskap om omstendigheter som ikke forelå på det tidspunktet da det ble gitt byggetillatelse, eller dersom behovet oppstår som følge av naturgitte endringer i omgivelsene, vil det også kunne gis pålegg. Av hensyn til de uforutsette byrdene slike pålegg kan innebære for tiltakshaveren, bør likevel bygningsmyndighetene være tilbakeholdne med å gi slike pålegg. Bestemmelsen tar ikke sikte på å etablere erstatningsansvar for kommunen. Generelt kan det sies at slikt ansvar bare vil kunne påregnes i et tilfelle hvor det må ha vært åpenbart at pålegg burde ha vært gitt for å unngå skade, og da etter en vanlig erstatningsrettslig skyldregel».

Med andre ord har kommunen anledning til å pålegge sikringstiltak også etter at tillatelse er gitt og arbeidet er påbegynt. Kommunen må selv vurdere hvorvidt det er nødvendig med slike pålegg. Pålegg etter bestemmelsen gjelder selve byggearbeidet.

For øvrig bemerker vi at plan- og bygningsloven § 28-1 (2), som vi har gjengitt over, åpner for at det kan nedlegges forbud mot tiltak i et område hvor sikkerheten ikke er tilstrekkelig ivaretatt. I forarbeidene[3] omtales regelen som et supplement til regelen om midlertidig forbud mot tiltak, slik at praksis knyttet til plan- og bygningsloven kapittel 13 også kan være retningsgivende her.

Avslutningsvis vil vi nevne at lov om sikring mot naturskader (Naturskadeloven) også har regler om kommunens plikter og muligheter for å sikre mot naturskader. Da denne loven faller utenfor vårt myndighetsområde, må eventuelle spørsmål rettes til Olje- og energidepartementet (eller dette departementets underliggende organ, f.eks. NVE).

Fotnote:
[2] Jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 339
[3] Jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 338